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02.10.07Kommentieren

Gerüst für das Unternehmen

Die passende Rechtsform - Ein Überblick

Der nachfolgende Artikel zeigt in Kurzform die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten geschäftlicher Aktivitäten auf. Da sie relativ vielfältig sind, wurde darauf geachtet, die einzelnen Rechtsformen nicht zu ausführlich darzustellen. Ziel ist es, dem unvorbelasteten Existenzgründer/ Unternehmer zu einem Einstieg in die Materie zu verhelfen. Der Artikel kann nicht die individuelle Beratung ersetzen, da die Wahl der Rechtsform immer auch zwingend die individuellen Bedürfnisse und Anliegen des künftigen Unternehmers, die Art seiner Tätigkeit etc., berücksichtigen muss.

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Arnd Potratz

I. Einführung

Der Unternehmer/ Existenzgründer steht regelmäßig vor der Frage, ob er für sein (beabsichtigtes) Unternehmen eine Rechtsform überhaupt braucht. Hierbei sollte er sich jedoch darüber im Klaren sein, dass sie die Plattform, das Gerüst eines jeden Unternehmens darstellt. Rechtlich bedeutsam ist, dass jedes Unternehmen kraft Gesetzes eine Rechtsform hat, auch wenn sie nicht bewusst gestaltet ist.

Fraglich ist aber, ob diese auch den Interessen des Unternehmers entspricht. Falls der Unternehmer/Existenzgründer die Rechtsform nicht regelt, ist er entweder

  • nichtkaufmännischer Einzelunternehmer (z.B. Kleingewerbetreibender, Freiberufler)
  • Einzelkaufmann,

bei mehreren Personen:

  • Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder
  • offene Handelsgesellschaft (OHG), wenn der Zweck der Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist.

Im Einzelfall kann dies ohne weiteres sinnvoll sein. Auch gibt es keine Verpflichtung, die Rechtsform aktiv zu gestalten. Der Unternehmer sollte sich jedoch im eigenen Interesse von einem Rechtsanwalt oder Steuerberater beraten lassen, ob Handlungsbedarf für ihn besteht.

Argumente für eine Gestaltung der Rechtsform ergeben sich vor allem aus Gründen

  • der Haftungsbeschränkung,
  • der individuellen Gestaltung der Rechte und Pflichten von Mitgesellschaftern,
  • aus steuerlichen Erwägungen,
  • vor dem Hintergrund der Unternehmensnachfolge, das heißt für die lebzeitige Übertragung des Unternehmens oder für den Erbfall,
  • der seriösen Außenwirkung.

"Haftungsbeschränkung" heißt hierbei, dass Forderungen Dritter - meist der Kunden - nur aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt werden müssen. Zu beachten ist, dass die Gesellschaft selbst immer unbeschränkt haftet. Bei der haftungsbeschränkten Rechtsform kann aber nicht auf das Privatvermögen der Gesellschafter zugegriffen werden, auch wenn die Gesellschaft in die Insolvenz geht. Folge ist, dass Gläubiger dann einen Forderungsausfall erleiden.

Die Haftungsbeschränkung ist ausschließlich bei Gesellschaften möglich, also nicht zum Beispiel beim Einzelkaufmann. Sie ist umso wichtiger, je haftungsträchtiger das operative Geschäft ist. Allerdings hilft sie nicht, wenn der Gesellschafter aus anderen Gründen mithaftet, etwa wenn Banken kleinen Unternehmen nur bei persönlicher Bürgschaftsübernahme der Gesellschafter Kredite gewähren oder wenn deliktische Ansprüche bestehen (Beispiel: Verletzung eines Passanten durch Verkehrsunfall mit dem Firmenwagen). Der Handelnde, nicht aber seine Mitgesellschafter, haftet hier immer auch selbst, unabhängig von der Rechtsform.

Wie bereits schon oben teilweise angeführt, sind die wichtigsten Rechtsformen ohne Haftungsbeschränkung

  • der nichtkaufmännische Einzelunternehmer,
  • der Einzelkaufmann,
  • die GbR,
  • die OHG,
  • die Partnerschaftsgesellschaft (PartG).

Noch einmal, da ganz wichtig: Bei allen Rechtsformen, die kraft Gesetz vorliegen können, haftet der Unternehmer auch mit seinem Privatvermögen! Wer dies vermeiden will, muss rechtzeitig tätig werden!

Die wichtigsten Rechtsformen mit Haftungsbeschränkung sind

  • die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH),
  • ab 2008 die Unternehmergesellschaft (UG), auch kleine oder Mini-GmbH genannt,
  • die englische Limited (Ltd.),
  • die Aktiengesellschaft (AG).

Rechtsformen mit teilweiser Haftungsbeschränkung sind

  • die Kommanditgesellschaft (KG), bei der zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern (Komplementäre) und den nur mit der Einlage haftenden Gesellschaftern (Kommanditisten) zu unterscheiden ist,
  • die GmbH & Co. KG, also eine KG, deren Komplementäre selbst die Rechtsform einer GmbH haben. Im Ergebnis bedeutet dies, dass keine natürliche Person unbeschränkt haftet!

---NEUE-SEITE---II. Die Rechtsformen im Einzelnen

1. Der nichtkaufmännische Einzelunternehmer
betreibt Land- oder Forstwirtschaft, übt einen freien Beruf aus oder führt ein kleines Handelsgewerbe, welches "einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert". Er ist nicht im Handelsregister eingetragen und hat demzufolge auch keine Gründungskosten. Er ist alleine tätig, das heißt ohne Mitgesellschafter, kann jedoch selbstverständlich Mitarbeiter beschäftigen.

Sein Risiko besteht in der unbeschränkten Haftung, außerdem ist er in der Regel Unternehmer im Sinne der Verbraucherschutzrechts. Der Kunde, also der Verbraucher, hat daher ein Widerrufsrecht beim Abzahlungs- oder Fernabsatzkauf. Ein Gewährleistungsausschluss ist nur in engeren Grenzen als bei Verkäufen unter Privatpersonen möglich.

2. Der Einzelkaufmann
ist ebenfalls allein tätig. Auch er kann unselbständige Mitarbeiter beschäftigen. Im Gegensatz zum nichtkaufmännischen Einzelunternehmer betreibt er aber entweder ein Handelsgewerbe, welches "einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert" oder ein Kleingewerbe.

Bei ersterem besteht die Kaufmannseigenschaft kraft Gesetz, die Eintragung in das Handelsregister ist Pflicht. Demgegenüber besteht beim Kleingewerbe die Kaufmannseigenschaft nur, wenn eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt (so genannter Kann-Kaufmann), die aber freiwillig ist. Die Kosten der Eintragung belaufen sich auf 42 Euro für den Notar, 50 Euro für das Handelsregister und ca. 20 bis 40 Euro für die Bekanntmachung.

Der Einzelkaufmann haftet ebenfalls unbeschränkt, ist buchführungspflichtig, unterliegt den Vorschriften des Handelsgesetzbuches (HGB) und ist in der Regel Unternehmer im Sinne des Verbraucherschutzrechts.

3. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
ist als Personengesellschaft ein auf einem Gesellschaftsvertrag beruhender Zusammenschluss mehrerer Personen mit dem Ziel, durch gemeinsame Leistungen einen gemeinsamen Zweck zu erreichen (§§ 705 ff. BGB). Der Gesellschaftsvertrag kann mündlich und grundsätzlich sogar konkludent (z.B. durch gemeinsames Handeln) geschlossen werden.

Die Voraussetzungen, der Unternehmensgegenstand, die Haftung und sonstige Rechtsfolgen sind mit denen des Einzelunternehmers identisch (siehe oben Ziffer 1).

Eine Mindestkapitalausstattung ist nicht vorgesehen. Die BGB-Gesellschaft erfreut sich in der Praxis großer Beliebtheit, weil sie für eine Vielzahl von denkbaren Zwecken geeignet ist. Dies rührt daher, dass die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft kaum zwingende, die private Gestaltungsfreiheit einschränkende Regelungen enthalten. So können etwa die Höhe der Beteiligungen und des Gewinnbezugsrechts individuell geregelt werden.

4. Die offene Handelsgesellschaft (OHG)
ist eine Personengesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter einer gemeinschaftlichen Firma gerichtet ist und bei der die Gesellschafter den Gläubigern unbeschränkt haften (§ 105 Abs. 1 HGB).

Sie ist eine Unterart der GbR, unterscheidet sich von ihr jedoch unter anderem dadurch, dass der angestrebte Zweck der Betrieb eines Handelsgewerbes ist, die Gesellschaft eine gemeinschaftliche Firma haben muss, sie unter dieser Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Was unter einem Handelsgewerbe zu verstehen ist, ergibt sich aus den §§ 1-3 HGB.

Ist das, was die Gesellschafter unternehmen, nur als Kleingewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB einzuordnen, erfordert das Unternehmen keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Es liegt also kein Handelsgewerbe vor. Die Gesellschaft ist dann keine OHG, sondern einen GbR, es sei denn, sie ist unter den in § 2 HGB genannten Voraussetzungen in das Handelsregister eingetragen worden.

Unter "Gewerbe" ist jede selbstständige, außengerichtete und planmäßige Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht zu verstehen. Betriebt eine GbR ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Auch hier ist eine Satzung nicht erforderlich, aber möglich. Es kann somit auch hier zum Beispiel die Höhe der Beteiligung und des Gewinnbezugsrechtes individuell geregelt werden.

5. Die Partnerschaftsgesellschaft (PartG)
ist nur bei Freiberuflern (z.B. Rechtsanwälte, Steuerberater, Architekten) möglich und kann daher an dieser Stelle verkürzt behandelt werden. Die Eintragung im Partnerschaftsregister ist Pflicht. Es besteht keine Haftungsbeschränkung und sie ist der OHG ähnlich, nur eben statt für Gewerbetreibende für Freiberufler.---NEUE-SEITE---6. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
ist die häufigste Rechtsform für kleine und mittlere Unternehmen. Sie kann von einer oder mehreren Personen gegründet werden und einen oder mehrere Geschäftsführer haben. Der/ die Geschäftsführer kann, muss aber nicht zugleich Gesellschafter sein. Die Gründung muss vor einem Notar beurkundet werden. Ab 2008 steht aller Wahrscheinlichkeit nach eine Mustersatzung zur Verfügung. Dann genügt notarielle Beglaubigung der Unterschriften der Gründer.

Anschließend muss die GmbH in das Handelsregister eingetragen werden. Ihre Gründungsdauer variiert regional. Meist ist die Gründung innerhalb weniger Tage möglich. Setzt der Unternehmensgegenstand eine gewerberechtliche Erlaubnis voraus (z.B. Handwerk, Bauträger), erfolgt die Eintragung zur Zeit erst nach Erteilung der Genehmigung. Eine Änderung ist in 2008 wahrscheinlich.

Die Kosten der Gründung betragen für den Notar zwischen ca. 150 Euro und 500 Euro. Dies hängt vor allem von der Anzahl der Gründer ab. Falls die Gründung mit der Mustersatzung möglich wird, betragen die Notarkosten nur noch ca. 125 Euro. Das Handelsregister schlägt mit 100 Euro und die Bekanntmachung mit ca. 200 Euro bis 500 Euro zu Buche.

Die GmbH ist mit einem Stammkapital ausgestattet. Dieses stellt ihre finanzielle Grundausstattung dar. Für so genannte Sachgründungen (z.B. Einbringung von Büromöbeln, PKWs oder ähnliches statt Geld) gelten Sonderregeln. Zu beachten ist, dass das Stammkapital nicht an den Unternehmer zurückgezahlt werden darf.

Demgegenüber ist es möglich und zulässig, es für das operative Geschäft auszugeben. Im Ergebnis heißt dies, dass es kein "totes" Kapital ist, sondern die GmbH damit arbeiten darf. Derzeit beträgt es (noch) 25.000 Euro, für das Jahr 2008 ist eine Herabsetzung auf 10.000 Euro geplant. Es muss grundsätzlich nur zur Hälfte eingezahlt werden, jedoch wird die zweite Hälfte im Falle der Insolvenz vom Insolvenzverwalter eingefordert werden.

Der große Vorteil der GmbH liegt in der Haftungsbeschränkung. Dritte - also vor allem Kunden - können grundsätzlich nicht auf das Privatvermögen der Gesellschafter oder der Geschäftsführer zugreifen. Allerdings ist sie buchführungs- und körperschaftssteuerpflichtig. Verluste "bleiben in der GmbH", können also nicht mit positiven anderen Einkünften der Gesellschafter verrechnet werden.

Somit ist die GmbH für verlustträchtige Unternehmen zumeist nicht die richtige Rechtsform.

7. Die Unternehmergesellschaft (UG)
Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) sieht für 2008 die Einführung einer "Unternehmergesellschaft", auch "kleine GmbH" oder "Mini-GmbH" genannt, vor. Hierbei handelt es sich nicht um eine insgesamt neue Rechtsform, sondern um eine Variante der bekannten GmbH. Sie kann nach dem Regierungsentwurf bereits mit einem Stammkapital von nur einem Euro gegründet werden, muss dann aber im Lauf der Zeit Eigenkapital aus den erwirtschafteten Erträgen ansparen.

Der Gesetzgeber sah beziehungsweise sieht Handlungsbedarf aufgrund der enormen Verbreitung der englischen Limited, bei der ein Haftungsstock überhaupt nicht erforderlich ist. Die (neue) UG, die mit einem Stammkapital von einem Euro gegründet werden kann, muss in ihrer Firma den Rechtsformzusatz "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder "UG (haftungsbeschränkt)" führen. Dies ist zwingend, eine Abkürzung des Klammerzusatzes "haftungsbeschränkt" ist unzulässig. Hierdurch soll das Publikum darauf hingewiesen werden, dass es sich um eine Gesellschaft handelt, die möglicherweise mit sehr geringem Kapital ausgestattet ist. Das gewählte Stammkapital ist bei der Gründung voll einzuzahlen, eine nur teilweise Erbringung ist ebenso wenig zulässig wie Sacheinlagen zur Aufbringung des Stammkapitals bei der Gründung.

Der "Clou" bei der UG ist die vorgeschriebene Ansparung von Eigenkapital: Es ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des Jahresüberschusses einzustellen ist. Dadurch soll gesichert werden, dass die UG, die mit unter Umständen sehr geringem Stammkapital gegründet wurde, innerhalb weniger Jahre eine höhere Eigenkapitalausstattung erreicht. Diese Rücklage darf ausschließlich für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwandt werden. Ein Verstoß hiergegen hat letztlich Rückzahlungsansprüche gegen die Gesellschafter zur Folge. Zudem machen sich die Gesellschafter persönlich haftbar (§ 43 GmbHG).

Die Qualifikation als UG entfällt, wenn die Gesellschaft das Stammkapital in einem Umfang erhöht, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals der GmbH erreicht oder übersteigt. Mit dieser Erhöhung - wahrscheinlich auf 10.000 Euro - endet dann auch die Pflicht zur Bildung der gesetzlichen Rücklage. Die bestehende Rücklage kann dann vorbehaltlich anderer Regeln ausgeschüttet werden. Die Gesellschaft kann dann umfirmieren, d.h. die Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" ablegen, muss es aber nicht.

Zeitliche Vorgaben, innerhalb derer diese Kapitalerhöhung durchzuführen ist, bestehen nicht.

8. Die Limited (Ltd.)
(richtig: Private Limited Company) ist eine Gesellschaft britischen Rechts. Der satzungsmäßige Sitz ist zwingend in Großbritannien. Dort ist sie auch im Handelsregister (Companies House) eingetragen. In Deutschland existiert rechtlich eine Zweigniederlassung, auch wenn das operative Geschäft zu 100 Prozent in Deutschland stattfindet. Die Zweigniederlassung muss auch in das deutsche Handelsregister eingetragen werden, andernfalls drohen Bußgelder. Ohne Eintragung lehnen Banken zudem die Eröffnung eine Kontos auf den Namen der Gesellschaft ab.

Vorteile:

  • Haftung wie bei der GmbH auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt,
  • Mindestkapital nur ein Britisches Pfund,
  • Gründung muss nicht beurkundet werden,
  • Gründung in 24 Stunden möglich.

Nachteile:

  • Erfordernis der Anmeldung auch der deutschen Zweigniederlassung im Handelsregister. Kosten ca. 350 - 600 Euro, vereinzelt auch erheblich mehr,
  • Eintragung der Zweigniederlassung dauert oft viele Monate. Manche Handelsregister verweigern die Eintragung trotz Verpflichtung kategorisch,
  • bei späterer gewünschter individueller Satzungsregelung (z.B. Aufnahme eines Mitgesellschafters) können nur teuere Spezialisten sinnvoll beraten. Im GmbH-Recht kennt sich hingegen auch der Anwalt, der Steuerberater oder Notar vor Ort aus,
  • doppelte Buchführungspflicht (Deutschland und GB),
  • Werden englische Abschlüsse nicht eingereicht, folgt die Löschung der Limited mit der Folge, dass das Gesellschaftsvermögen an den Staat fällt. Auch haftet der Gesellschafter dann mit seinem Privatvermögen. Dies gilt auch, wenn die deutsche Zweigniederlassung noch eingetragen ist,
  • es gilt deutsches Gewerbe-, Steuer- und Insolvenzrecht auch für die hier tätige Limited,
  • geringes Prestige, was sich in Zukunft jedoch unter Umständen ändern könnte.

9. Die Aktiengesellschaft (AG)
ist die typische Rechtsform mittlerer und großer Unternehmen, bedarf daher an dieser Stelle keiner Darstellung, da sie für den Existenzgründer naturgemäß nicht in Frage kommt.

10. Die Kommanditgesellschaft (KG)
ist der OHG (siehe oben Ziffer 4) nachgebildet und muss deshalb als Sonderform der OHG verstanden werden. Infolgedessen sind auf die KG, soweit sich aus den §§ 161 HGB nichts anderes ergibt, die Vorschriften über die OHG (§§ 105 ff. HGB) und diejenigen über die GbR (§§ 705 ff. BGB) anzuwenden.

Die KG ist wie die OHG eine Gesellschaft, deren Zweck in der Regel auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist. Sie ist keine juristische Person, sondern eine rechtsfähige Personengesellschaft. Kraft Gesetzes ist sie stets Kaufmann (§ 6 HGB).

Begrifflich gehört zur KG, dass es zwei Arten von Gesellschaftern gibt, von denen mindestens je einer vorhanden sein muss:

  • der persönlich haftende Komplementär,
    der im wesentlichen die gleiche Stellung wie die OHG-Gesellschafter hat,
  • der Kommanditist,
    dessen Haftung den Gesellschaftsgläubigern gegenüber auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist. Er ist in der Regel von der Geschäftsführung ausgeschlossen und zur Vertretung der Gesellschaft nicht befugt.

Die KG hat im Vergleich zur OHG im Wirtschaftsleben ständig an Bedeutung gewonnen. Insbesondere die Möglichkeit, eine GmbH zum einzigen persönlich haftenden Gesellschafter zu machen, bringt eine Reihe von Vorteilen für die Gesellschafter mit sich, die auf andere Art und Weise nicht zu erzielen sind. Der wichtigste ist, dass kein Gesellschafter der KG mit seinem Privatvermögen haftet, soweit die Kommanditisten ihre Einlage geleistet haben. Bei allen Gesellschaftern ist die Haftung dann auf die Einlage beschränkt. Dies deshalb, weil die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin der KG selbst nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftet!

11. Die GmbH & Co. KG
ähnelt in vielen Punkten (insbesondere der Haftungsbeschränkung) der GmbH. Durch den "Trick", dass eine GmbH und eine KG verknüpft werden, vermeidet sie den steuerlichen Hauptnachteil der GmbH. Anders als bei dieser können hier die Verluste mit anderen positiven Einkünften der Gesellschafter verrechnet werden. Deswegen ist diese Gesellschaftsform gerade im Mittelstand weit verbreitet. Wegen der Verschachtelung zweier Gesellschaften sind jedoch Gründung und Pflege komplizierter. Für Gründer ist sie daher eher nicht zu empfehlen. Eine spätere Umwandlung ist aber problemlos möglich.

III. Schlussbemerkung

Selbstverständlich gibt es nicht "die" Rechtsform. Stets hängt ihre Wahl von verschiedenen Faktoren ab. Vor allem ist sie vom Unternehmenszweck, der Haftungsträchtigkeit und der beabsichtigten Dauer der Tätigkeit, der Eigenkapitaldecke, usw., abhängig. Bei der Entscheidung sollte daher stets ein  umfassende und individuelle Beratung durch Anwälte und Steuerberater erfolgen. Sie schafft ein beruhigendes Gefühl und verhindert böse Überraschungen.

Autor: Arnd Potratz

Selbstständiger Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
Website des Autors
Arnd Potratz

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