Ein Beitrag von MarketingPow
Diese rechtlichen Regelungen müssen Sie beim Telefon-, SMS- und E-Mail-Marketing beachten.
Was bedeutet Direktmarketing?
Zum Direktmarketing gehören alle Werbemaßnahmen, mit denen einzelne Kunden oder Produktinteressenten unmittelbar angesprochen und zu einer Antwort aufgefordert werden. Teilbereiche des Direktmarketings sind die Direktwerbung, das Dialog-Marketing und das Database-Marketing.
Direktwerbung erfolgt durch personifizierte Ansprache. Dialog-Marketing ermöglicht darüber hinaus eine Kontaktaufnahme des angesprochenen Adressaten mit dem werbetreibenden Unternehmen. Database-Marketing greift auf unternehmensinterne Kundendateien oder auf externe Datenbestände (z.B. von Adressverlagen) zurück.
Direktmarketing lässt sich auch in Werbemaßnahmen mit Sprechkontakt, über Telemedien, durch personalisierte Werbeschreiben oder durch Überbringung von Werbebotschaften in personenunabhängiger Form untergliedern. Bei der Nutzung von Kunden- und Interessentendaten für das Direktmarketing muss das werbetreibende Unternehmen bestimmte Rechtsvorschriften einhalten.
Welche rechtlichen Regelungen sind im Direktmarketing zu beachten?
Wie für alle sonstigen Marketingmaßnahmen gilt auch für das Direktmarketing das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Die individuelle Ansprache durch Direktmarketing berührt die Individualsphäre der potenziellen Kunden und muss den Voraussetzungen des § 7 UWG genügen. Nach dieser Vorschrift stellt Werbung insbesondere dann eine unzumutbare Belästigung dar, wenn sie unerwünscht ist. Bei fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstößen gegen bestimmte Vorschriften des § 7 UWG können Bußgelder bis zu 300.000 Euro verhängt werden (§ 20 UWG).
Nach § 4 Absatz 1 des Bundesdatenschutzgesetzes dürfen personenbezogene Daten nur dann erhoben und genutzt werden, wenn dies durch ein Gesetz ausdrücklich erlaubt ist oder der Betroffene seine Einwilligung erteilt hat.
Wer gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstößt, der kann ggf. mit einer Geldbuße von bis zu 300.000 Euro belegt werden (§ 43 Absatz 3 BDSG). Bei einem größeren wirtschaftlichen Vorteil, der aus einer Ordnungswidrigkeit nach UWG erzielt wird, sind auch höhere Geldbußen möglich. Bei Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht drohen sogar Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren oder Geldstrafen (§ 44 Absatz 1 BDSG).
Geltendes Recht im Telefonmarketing
Die Zulässigkeit von Telefonmarketing ist gemäß § 7 Absatz 2 Nummer 2 UWG differenziert danach zu beurteilen, ob private Verbraucher oder Unternehmen angesprochen werden: Die Ansprache eines Verbrauchers erfordert dessen „vorherige ausdrückliche Einwilligung“. Eine während eines zu Werbezwecken geführten Telefonats erteilte Einwilligung des Angerufenen genügt nicht.
Das Ankreuzen einer vorformulierten Einwilligungserklärung, wie sie z.B. bei Gewinnspielen oft vorgenommen wird, stellt dann eine rechtlich wirksame Einwilligung dar, wenn eindeutig erkennbar ist, auf welche Produktangebote und welches Unternehmen sie sich bezieht. Bei klarer Erkennbarkeit kann auch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einwilligungserklärung wirksam sein.
Bei einer Ansprache im B2B-Direktmarketing ist zwar ebenfalls eine vorherige Zustimmung des Adressaten erforderlich, doch genügt hier eine „mutmaßliche Einwilligung“. Eine mutmaßliche Einwilligung liegt vor, wenn ein sachliches Interesse des Angerufenen aufgrund tatsächlicher Umstände angenommen werden darf. Maßgeblich ist, ob der Werbetreibende vermuten durfte, dass der Angerufene einen Werbeanruf erwartet oder ihm zumindest positiv gegenübersteht. Bei seinen Firmenbestandskunden darf der Anrufer von einer vermuteten Einwilligung ausgehen. Dagegen genügt ein bloßer sachlicher Bezug zum Unternehmen des Angerufenen oder die Auflistung der Telefonnummer des Angerufenen in einem Telefon- oder Branchenverzeichnis nicht.
Dem werbenden Anrufer obliegt die Beweislast, dass ihm einen wirksame Einwilligung zu einer telefonischen Ansprache vorliegt.
Geltendes Recht im SMS-Marketing
SMS Marketing erfordert gemäß § 7 Absatz 2 Nummer 3 UWG sowohl bei der Ansprache von privaten Verbrauchern als auch von Unternehmen eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des SMS-Adressaten. Die bloße Einrichtung einer E-Mail-Adresse stellt keine Einwilligung zum Erhalt von Werbung dar. Auch bei einer von einer dritten Person erteilten Empfehlung muss eine vorherige Zustimmung eingeholt werden.
E-Mail-Marketing ist gemäß § 7 Absatz 2 Nummer 4 UWG trotz vorliegender Einwilligung rechtswidrig, wenn das absendende Unternehmen seine Identität „verschleiert oder verheimlicht“ oder keine gültige Adresse angegeben wird, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Beendigung der Nachrichtenübermittlung richten kann“.
§ 7 Absatz 3 UWG nennt einen insbesondere für Online-Händler wichtigen Ausnahmefall, in denen eine unzumutbare Belästigung bei Zusendung von Werbebotschaften nicht angenommen wird: Einer ausdrücklichen Genehmigung durch einen Werbeadressaten bedarf es nicht, wenn
- der Unternehmer anlässlich eines vorhergehenden Produktverkaufes die Online-Adresse des Kunden erhalten hat,
- der Werbetreibende die Adresse für ähnliche Produkte verwendet,
- der Adressat einer Nachricht der Verwendung seiner Online-Adresse nicht widersprochen hat und
- der Unternehmer den Kunden deutlich darauf hingewiesen hat, dass er der Verwendung der Adresse jederzeit widersprechen kann.
Alle vier Voraussetzungen müssen gleichzeitig erfüllt sein, um einen Ausnahmetatbestand zu begründen.
Geltendes Recht im E-Mail-Marketing
Für das E-Mail-Marketing gelten ebenfalls § 7 Absatz 2 Nummern 3 und 4 sowie Absatz 3 UWG und sinngemäß die zum SMS Marketing aufgeführten rechtlichen Regelungen. Bei E-Mail-Werbung kann eine wirksame Einwilligung im sogenannten „Double-Opt-in“-Verfahren erteilt werden, bei dem nach einem Online-Erstkontakt durch den Kunden eine E-Mail durch den Werbetreibenden versandt wird, nach deren Erhalt der Interessent nochmals seine Kontaktdaten und sein Einverständnis mit der Zusendung von E-Mail-Werbung bestätigt.
Geltendes Recht bei der Briefkastenwerbung
Grundsätzlich ist Briefkastenwerbung zulässig. Dies gilt jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG dann nicht, wenn der Inhaber des Briefkastens „hartnäckig“ (mindestens zwei Mal) durch einen Werbetreibenden angesprochen wird, obwohl der Adressat (beispielsweise durch ein Schild „Bitte keine Werbung“) deutlich gemacht hat, dass Werbung nicht erwünscht ist.
Geltendes Recht bei der Briefwerbung
Die grundsätzlich zulässige Briefwerbung ist dann wettbewerbswidrig, wenn der Adressat zu erkennen gegeben hat, dass er die Werbung nicht wünscht (§ 7 Absatz 1 Satz 2 UWG). Der Adressat kann dem Werbenden die Ablehnung von Werbung in schriftlicher oder mündlicher Form mitteilen. Eine zusätzliche Verpflichtung zur Anbringung eines Aufklebers (z. B. „Bitte keine Werbung“) ist nicht erforderlich. Hat ein Empfänger deutlich gemacht, dass er keine Werbung wünscht, so dürfen auch keine teiladressierten Werbebriefe („An alle Bewohner des Hauses…“) zugesandt werden.
Außerdem kann Briefwerbung wegen Belästigung rechtswidrig sein. Eine Belästigung liegt – unabhängig von einer Werbung ablehnenden ausdrücklichen Willensäußerung des Empfängers – dann vor, wenn Werbung aufgedrängt wird und bereits die Vorgehensweise bei der Werbung als Störung bewertet werden muss. Gerichte wägen bei der Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit von Werbung zwischen dem Interesse eines Unternehmers zur Darstellung seiner Produkte und dem Interesse des Werbungsempfängers auf Schutz vor Belästigung.
Haustürwerbung
Wenngleich potenzielle private Kunden grundsätzlich an ihrem Wohnort besucht werden dürfen, so müssen entgegenstehende Willensäußerungen vom Werbenden beachtet werden. Haustürwerbung ist aber bereits auch dann wettbewerbswidrig, wenn ein Besuch des Werbenden z. B. das Pietätsgefühl eines Hinterbliebenen verletzt.
Ansprechen im öffentlichen Raum
Die Rechtmäßigkeit einer werblichen Ansprache im öffentlichen Raum hängt davon ab, ob die werbende Person als solche erkennbar ist. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass ein Ansprechen in der Öffentlichkeit dann unzulässig ist, wenn der Angesprochene nicht erkennen kann, dass die Ansprache durch einen Werbenden erfolgt. Ist hingegen der Werbende als solcher erkennbar, so wird Wettbewerbswidrigkeit nur dann angenommen, wenn Passanten beispielsweise am Weitergehen gehindert oder sie von werbenden Personen verfolgt werden.
Unzulässig sind Werbeansprachen zudem, falls der Angesprochene aufgrund beengter räumlicher Verhältnisse (z. B. in Einkaufspassagen) oder als Fahrgast in öffentlichen Verkehrsmitteln der Ansprache nicht ausweichen kann. Auch das Ansprechen von Unfallbeteiligten am Unfallort auf die Inanspruchnahme von Abschlepp- und Reparaturdiensten oder auf die Anmietung eines Ersatzfahrzeuges ist wettbewerbswidrig.
Fazit und Ausblick
Seit dem im Jahr 1983 ergangenen Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts zu einem weit gefassten Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung haben Gesetzgeber und Rechtsprechung die individuellen Datenschutz- und Verbraucherschutzrechte kontinuierlich ausgeweitet. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb konkretisiert den Schutz von Verbrauchern, aber auch sonstiger Marktteilnehmer.
Im Direktmarketing müssen werbetreibende Unternehmen insbesondere die in § 7 UWG niedergelegten Verbote unzulässiger Belästigungen sorgfältig berücksichtigen, um nicht Gefahr zu laufen, wegen einer wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme mit empfindlichen Strafen belegt zu werden. Es ist zu erwarten, dass Gesetzgeber und Rechtsprechung den Schutz von Marktteilnehmern noch engmaschiger ausgestalten werden, sobald sich – gerade auch im Zusammenhang mit der zunehmenden Nutzung des Internets – Lücken im Datenschutz- oder Verbraucherschutzrecht zeigen.
Empfehlungen: Ratgeber-Bücher zum Thema
>> Buchtipp: Rechtspraxis im Direktmarketing - Grundlagen, Fallstricke, Beispiele
>> Buchtipp: Direktmarketing mit Kundendaten aus Bonusprogrammen
>> Buchtipp: Leitfaden Digitaler Dialog - Kundenkontakt mut Social Media & E-Mail
