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10.03.08

Was ist eigentlich...

Scheinselbstständigkeit - wenn der Schein trügt

Tatort Autobahn: Ein LKW-Fahrer muss die Tour einhalten, die ein Großspediteur vorschreibt. Aufträge kann er nicht ablehnen, seine Arbeitszeiten sind festgelegt, die Höhe des Einkommens bestimmt der Auftraggeber. Ein gutes Geschäft, weil der Großspediteur keine Sozialabgaben für den Fahrer zahlt, der auf dem Papier selbstständig ist: Er musste für den Job ein eigenes Speditionsgewerbe gründen - Scheinselbstständigkeit als Bedingung, um überhaupt Arbeit zu bekommen.

Darum geht's

Solche Arbeitsverhältnisse haben den Gesetzgeber auf den Plan gerufen, er hat sie als scheinselbstständig eingestuft: Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn Erwerbstätige formal als Selbstständige in Erscheinung treten, in Wirklichkeit aber abhängig beschäftigte Personen sind. Dabei sind die Grenzen oft fließend, und eine Abgrenzung kann schwer fallen.

Das Bundessozialgericht (BSG) hat 2003 entschieden, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig sein muss, wenn eine nichtselbstständige Beschäftigung gegeben sein soll. Das heißt konkret: Der Beschäftigte ist in einen Betrieb eingegliedert und unterliegt einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers (Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung einer Tätigkeit).

Eine selbstständige Tätigkeit charakterisiert das BSG vor allem in dieser Weise: Der Selbstständige trägt selbst ein unternehmerisches Risiko und arbeitet in einer eigenen Betriebsstätte mit eigenen Betriebsmitteln. Er kann über seine Arbeitskraft verfügen, seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit selbst festlegen. Selbstständig oder abhängig beschäftigt? Laut BSG kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen - entscheidend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung.

Was verbirgt sich also hinter dem Begriff der Scheinselbstständigkeit? Auf dem Papier wird eine selbstständige Dienst- oder Werksleistung erbracht, tatsächlich erfolgt die Tätigkeit aber wie in einem festen Arbeitsverhältnis. Im Unterschied zu einem Angestellten führt der Auftraggeber weder Sozialversicherungsbeiträge noch Lohnsteuer ab, und Arbeitnehmerrechte wie Urlaubsanspruch oder Kündigungsschutz spielen im Arbeitsverhältnis keine Rolle.

Im Unterschied zu einem wirklich Selbstständigen liegt bei einem Scheinselbstständigen kein typisches unternehmerisches Handeln vor: Er erbringt keine Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Er betreibt keine Kundenakquise, ergreift keine Marketing-Maßnahmen und kann nicht frei über den Einsatz von Kapital und Mitarbeitern bestimmen. Außerdem ist es dem Scheinselbstständigen nicht erlaubt, seine Arbeitszeit selbst einzuteilen.

Stellen die Behörden eine Scheinselbstständigkeit fest, kann es teuer werden: Mit Ausnahme der letzten drei Monate können sie den Arbeitgeber verpflichten, den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen zu zahlen, und zwar rückwirkend für einen Zeitraum von bis zu 30 Jahren (Voraussetzung: Vorsatz bei der Hinterziehung). Die Haftung des Arbeitnehmers erstreckt sich nur auf die letzten drei Monate.

So sieht die Praxis aus

Der "Internetratgeber Recht" hat eine Checkliste zusammengestellt, die zeigen kann, ob eine Scheinselbstständigkeit gegeben ist. Die Autoren schränken die Bedeutung der Liste aber ein: "Bei der Checkliste handelt es sich um eine Arbeitshilfe. Eine endgültige sachverständige Klärung kann durch sie nicht ersetzt werden." Treffen mindestens zwei Kriterien zu, kann eine scheinselbstständige Tätigkeit vorliegen. Hier die Checkliste mit ihren Prüfsteinen:

1. Prüfstein: Zu klären ist, in welcher Weise es zu einer "Beschäftigung von Arbeitnehmern" durch den freien Mitarbeiter kommt:

  • Arbeitet der freie Mitarbeiter alleine, ohne Arbeitnehmer zu beschäftigen?
  • Sind für ihn (als Subunternehmer) ausschließlich geringfügig Beschäftigte tätig (Aushilfen auf 400 Euro-Basis)?
  • Handelt es sich bei den Arbeitnehmern ausschließlich um Familienangehörige? Dazu zählen Großeltern, Eltern, Geschwister, Kinder, Enkel, Pflegekinder und verschwägerte Angehörige.

2. Prüfstein: Es ist zu prüfen, wie die "Bindung an einen Auftraggeber" aussieht:

  • Besteht faktisch eine Bindung des freien Mitarbeiters an einen einzigen Auftraggeber? Wenn ja, ist ihm eine weitere Erwerbstätigkeit nicht möglich.
  • Stammen fünf Sechstel seines Umsatzes nur von einem Auftraggeber? Dabei werden verbundene Auftraggeber zusammengezählt, wenn zum Beispiel verschiedene Unternehmen demselben Inhaber gehören.

3. Prüfstein: Es ist zu untersuchen, ob es sich bei der Tätigkeit des freien Mitarbeiters um eine "arbeitnehmertypische Arbeitsleistung" handelt:

  • Bindet das Unternehmen den freien Mitarbeiter in vergleichbarer Weise ein, wie es im Fall von fest angestellten Personen üblich ist? 
  • Hat der freie Mitarbeiter seine geschuldete Leistung im Ergebnis persönlich zu erbringen?
  • Gibt der Auftraggeber dem freien Mitarbeiter den Arbeitsort vor?
  • Wird die Arbeitszeit des freien Mitarbeiters durch den Auftraggeber festgelegt?
  • Bestimmt der Auftraggeber die Art und Weise, wie der freie Mitarbeiter seine Aufträge abzuwickeln hat?
  • Werden die Termine des freien Mitarbeiters vom Auftraggeber vorgegeben?

4. Prüfstein: Geklärt muss werden, ob bei dem freien Mitarbeiter eine "unternehmerische Tätigkeit" vorliegt:

  • Muss der freie Mitarbeiter das volle unternehmerische Risiko tragen, ohne dass sich ihm entsprechende, unternehmerische Chancen bieten?
  • Ist der freie Mitarbeiter an Preisvorgaben gebunden? 
  • Wird dem freien Mitarbeiter vorgeschrieben, aus welchen Bezugsquellen er zum Beispiel sein Material zu beziehen hat?
  • Kann der freie Mitarbeiter nicht frei entscheiden, wie Kapital, Personal und Maschinen eingesetzt werden? 

Das Fazit

Durch Outsourcing werden oft Arbeitnehmer freigesetzt, die anschließend wieder für denselben Arbeitgeber tätig sind - auf freiberuflicher Basis. Ein kritischer Trend, weil sozialversicherungspflichtige Arbeitsplätze abgebaut werden. Andererseits ist der Start in die Selbstständigkeit oft nur möglich, wenn Projekte für einen einzigen Auftraggeber realisiert werden, etwa durch Freelancer im IT-Bereich. Die Regeln zur Scheinselbstständigkeit können hier zum bürokratischen Hindernis werden. Daher ist es wichtig, immer den Einzelfall ins Auge zu fassen, weil der Schein leicht trügen kann …

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Ein Beitrag von Ingo Leipner

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