In Art. 5 des Gesetzes wurde § 19 II der InsO geändert mit der Folge, dass eine Überschuldung nunmehr über eine Fortführungsprognose beseitigt werden kann und dann nicht mehr zu einem Insolvenzantrag zwingt. Der Nutzen dieser Änderung kann ganz beachtlich sein, wie im folgenden kurz dargestellt werden soll.

1. Die Überschuldung

Weist die Bilanz einer GmbH einen ‚nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag’ aus, so ist dies ein entscheidendes Indiz für die Überschuldung der Gesellschaft und begründet im Regelfall eine Verpflichtung des Geschäftsführers, innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag zu stellen.

• Solange nicht weitergehende Krisenmerkmale, vor allem fehlende Liquidität, hinzukommen, wird der Geschäftsführer seine Insolvenzverpflichtung ignorieren, was aber spätestens dann zu Problemen führt, wenn die GmbH tatsächlich irgendwann in die Insolvenz gerät.
• In diesem Falle gibt es für die Geschäftsführung ein böses Erwachen, weil die Unterbilanz ein Indiz für die rechtliche Überschuldung ist und damit Haftungsansprüche eines eventuellen Insolvenzverwalters oder auch der geschädigten Gläubiger auslösen kann. Wie weit solche Haftungsansprüche gehen, hängt u.a. davon ab, wie lange die Überschuldung schon zurückliegt. Praktisch kann dies auch zu einer vollständigen Haftung des Geschäftsführers für die Ausfälle aller Gläubiger führen.

Liegt also eine Unterbilanz vor, muss ein Geschäftsführer beweisen, dass seine GmbH nicht rechtlich überschuldet war.

2. Die Fortführungsprognose

Die eingangs erwähnte Gesetzesänderung hat diesen Gegenbeweis jetzt erheblich erleichtert. Danach besteht trotz Unterbilanz keine ‚rechtliche Überschuldung’, wenn ‚die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist’ (§19 II InsO).

• Auch nach der bisherigen Rechtslage war eine positive Fortführungsprognose erforderlich, um eine Insolvenzpflicht zu vermeiden, sie war jedoch alleine nicht ausreichend. Vielmehr musste noch ein spezieller Überschuldungsstatus erstellt werden, der ein positives Ergebnis aufwies. Dieses Erfordernis entfällt jetzt, was eine erhebliche Erleichterung darstellt.
• Für einen betroffenen Geschäftsführer bedeutet dies, dass in den Fällen, in denen seine Gesellschaft in einer unternehmerischen Krisensituation ist und er Sanierungsmassnahmen eingeleitet hat, die eigenen Haftungsrisiken allein durch die positive Fortführungsprognose eines qualifizierten, unabhängigen Beraters ausgeschlossen werden können.
• Allerdings kann nicht jeder Berater ein solches Testat erstellen. Bereits vor der Gesetzesänderung hat der BGH (BGH v. 04.05.2007, Az.: II ZR 45/06) festgestellt, dass nur ein unabhängiger Berater entlastende Bestätigungen erstellen kann. Damit stellt sich die Frage, ob weisungsgebundene Berater, wie Anwälte oder Unternehmensberater, dazu gehören.

3. Die Sanierungs-Mediation

Man kann dieses Problem lösen, indem man Sanierungen auf der Basis eines geregelten Mediationsverfahrens durchführt, das auch die Erstellung wirksamer Entlastungstestate vorsieht.

• Der tragende Pfeiler eines Mediationsverfahrens ist eine Selbstbindung des Mediators gegenüber den Gläubigern. Damit verpflichtet er sich zu Objektivität und Unabhängigkeit und erhält so einen quasi-offiziellen Status, zumal er für seine Tätigkeit auch die Verantwortung übernimmt.
• Damit kann er nicht nur die Gläubigerverhandlungen ungleich effizienter führen als der Unternehmer selbst oder ein ‚normaler’ Berater, sondern auch auf der von ihm geschaffenen Grundlage die Entlastungs-Testate erstellen und damit das Haftungsrisiko beseitigen.

Für den Geschäftsführer einer Krisen-GmbH, deren Bilanz eine Unterdeckung aufweist, bedeutet dies, einen Sanierungsversuch nur mit Begleitung eines qualifizierten Beraters zu unternehmen, und, wenn möglich, darauf zu bestehen, dass dieser eine positive Fortführungsprognose und ein Entlastungszertifikat erstellt.