Der Erwerber führt alle Arbeitsverhältnisse inhaltsgleich weiter, sofern diese nicht nach allgemeinen Grundsätzen rechtswirksam gekündigt sind.

Dabei ist zwingend zu beachten, dass Kündigungen wegen des Betriebsüberganges kraft Gesetzes unwirksam sind. Wegen des Betriebsüberganges erfolgt die Kündigung, wenn sie durch die bevorstehende Betriebsübertragung bestimmt wird, diese also der bestimmende Grund und nicht der äußere Anlass ist. Dies bedeutet, dass auch ein kündigender Insolvenzverwalter bereits ein Sanierungskonzept berücksichtigen muss, dass die Bedingungen im erwerbenden Unternehmen hinsichtlich der Sozialauswahl berücksichtigt. Entsprechendes gilt, will der Erwerber betriebsbedingte Kündigungen aussprechen.

Die in der insolvenzrechtlichen Praxis gelegentlich anzutreffende Begründung, der Erwerber sei ohne Kündigungen zum Erwerb nicht bereit, führt typischerweise zum Verlust des Arbeitsgerichtsprozesses. Zwingend hat sich der Erwerber im Kaufvertrag für diese Fälle eine Haftungsübernahme durch den Insolvenzverwalter zusichern zu lassen.

Für Entgeltforderungen und Versorgungsanwartschaften, soweit die vor Verfahrenseröffnung erdient worden sind, haftet der Erwerber aufgrund des Betriebsüberganges nicht. Übernimmt der Erwerber jedoch bereits vor Verfahrenseröffnung - und sei es auch nur kurz - greift die Haftungsbeschränkung nicht mehr. Dies ist gefährlich, weil für die Haftungsbeschränkung der Zeitpunkt der tatsächlichen Leitungsübernahme im Betrieb maßgeblich ist.

Definition des Betriebsübergangs nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH)

Der Europäische Gerichtshof hatte den Begriff des Betriebsüberganges in einem grundlegenden Urteil vom 18.03.1986 definiert. Danach sei entscheidend, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt. Somit könne nicht bereits vom Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteiles gesprochen werden, wenn nur dessen Aktiva veräußert werden.

Vielmehr sei zu prüfen, ob eine noch bestehende wirtschaftliche Einheit veräußert wird, was sich unter anderem daraus ergebe, daß ihr Betrieb von dem neuen Inhaber mit der selben oder einer gleichartigen Tätigkeit weitergeführt wird. Dabei müssten sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden, namentlich

• die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs,
• der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva wie Gebäude und bewegliche Güter,
• der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,
• die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft sowie
• der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und schließlich
• die Dauer einer möglichen Betriebsunterbrechung.

Bereits die Vielzahl der Kriterien zeigt, dass auch nach dieser Entscheidung der bloße Übergang eines Teils der Kundschaft keinen Betriebsübergang begründet.

Dennoch ist die Definition so vage, daß sie zu der heftig widersprochenen Christel-Schmidt-Entscheidung vom 14.04.1994 führte, nach der die Übertragung der Reinigungsarbeiten in einer Sparkasse an ein selbständiges Unternehmen zum Übergang des Arbeitsverhältnisses der einzigen Arbeitnehmerin führte, die diese Tätigkeit bisher ausgeübt hatte. Aber selbst in dieser als zu weitgehend empfundenen Entscheidung wurde darauf abgestellt, dass - bei gleichartiger Arbeit - der Arbeitnehmerin eine Weiterbeschäftigung angeboten worden war.

Diese Entscheidung korrigierte der EuGH durch Urteil vom 11.03.1997. Danach liegt kein Betriebübergang vor, wenn das Auftragsverhältnis mit dem alten Auftragnehmer gekündigt wird und ein neuer Auftrag zustande kommt, sofern dieser Vorgang weder mit einer Übertragung relevanter materieller oder immaterieller Betriebsmittel von dem einen auf den anderen Auftragnehmer noch mit der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals durch den anderen Unternehmer verbunden ist.

Dort heißt es ausdrücklich, eine bloße Tätigkeit dürfe nicht als wirtschaftliche Einheit verstanden werden. Allein der Umstand, daß die Tätigkeiten ähnlich seien, erlaube nicht den Schluss, daß eine wirtschaftliche Einheit übergegangen sei. Der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber sei kein Betriebsübergang. Der Übergang müsse stets eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit betreffen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist.

Selbst im Falle eines Vertriebsunternehmens, das seine Tätigkeit einstellte und seine Alleinvertriebsberechtigung sodann auf ein anderes Unternehmen übertrug, nahm der EuGH am 07.03.1996 einen Betriebsübergang nur aufgrund des Umstandes an, weil - ohne Übertragung der sonstigen Aktiva – ein Teil der Belegschaft übernommen wurde und (!) damit bei der Kundschaft geworben wurde.

Zusammenfassend ist die EuGH-Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass nicht die bloße Auftragsübernahme einen Betriebsübergang begründet, wohl aber das Angebot oder die tatsächliche Übernahme eines Teiles der Belegschaft.

Definition des Betriebsübergangs nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG)

Demgegenüber hatte das Bundesarbeitsgericht in seiner früheren Rechtsprechung angenommen, der Übergang der Arbeitsverhältnisse begründe keinen Betriebsübergang, sondern sei dessen Rechtsfolge.

Mit Urteil vom 22.08.1997 schloss sich das BAG ausdrücklich und unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung der vom EuGH vertretenen Interpretation an. Es sei davon auszugehen, daß der Übernahme von Personal ein gleichwertiger Rang neben den anderen möglichen Kriterien eines Betriebsüberganges zukommt.

Insbesondere in Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. In diese Richtung geht auch ein Urteil des BAG vom 19.01.1996. Übernimmt der Erwerber die Verpflichtung, die Arbeitnehmer eines anderen weiter zu beschäftigen, spreche dies für die Übernahme des Betriebes.

Bei der angesprochenen Wertung von Aufträgen als Betriebsteil ist zu beachten, daß die Übertragung eines Betriebsteils voraussetzt, dass dieser zuvor schon organisatorisch verselbständigt war.

Nach einer Entscheidung des BAG vom 26.08.1999 muss dafür innerhalb des betrieblichen Gesamtzweckes ein Teilzweck verfolgt werden. Eine betriebliche Teilorganisation liegt nicht schon dann vor, wenn einzelne Betriebsmittel ständig dem betreffenden Teilzweck zugeordnet sind, auf Dauer in bestimmter Weise eingesetzt werden und die selben Arbeitnehmer ständig die entsprechenden Arbeiten durchführen.

In einer zu den Bodendiensten der Flughäfen ergangenen Entscheidung vom 04.03.1993 führte das BAG aus, bei den übertragenen Betriebsmitteln müsse es sich um eine organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebes handeln. Es reiche nicht aus, daß der Erwerber einzelner Betriebsmittel mit ihnen einen Betrieb oder Betriebsteil erst gründe. Auch hier gilt, daß eine bloße Tätigkeit (Funktionsnachfolge) keine wirtschaftliche Einheit darstellt.

Die aufgezeigte Rechtsprechung dürfte dazu führen, daß die gesetzlichen Regelungen das Gegenteil von dem bewirken, was sie sollen. Es ist möglichst wenig Personal zu übernehmen, um nicht zur Übernahme des gesamten Personals gezwungen zu werden.

Teil III: Zivilrechtliche Gestaltung der Unternehmensnachfolge