Anlass der Rangrücktrittsvereinbarung

Die Rangrücktrittsvereinbarung ist ein gängiges Instrument zur Vermeidung oder zur Beseitigung einer bilanziellen Überschuldung einer Kapitalgesellschaft und damit ein Mittel zur Unternehmenssanierung. Droht nämlich einer Kapitalgesellschaft oder einer Personengesellschaft, an der ausschließlich Kapitalgesellschaften die persönliche Haftung übernommen haben, die bilanzielle Überschuldung i.S.d. § 19 InsO, besteht die Pflicht zur Insolvenzanmeldung gem. §§ 130 a, 177 a HGB, § 64 GmbHG, § 92 AktienG.

Hat die Gesellschaft Verbindlichkeiten gegenüber ihren Gesellschaftern kann die Überschuldung vermieden werden, wenn die Gesellschafter einen Rangrücktritt bezüglich dieser Forderungen erklären. Aber nicht nur Gesellschafter können einen Rangrücktritt erklären, sondern auch andere Gläubiger der Gesellschaft, insbesondere Gläubiger, die der Gesellschaft nahe stehen oder ein großes Interesse an ihrem Fortbestand haben.

Zustandekommen und Wirkung der Rangrücktrittsvereinbarung

Zivilrechtlich kommt der Rangrücktritt durch einen (formfreien) gegenseitigen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner zustande (§ 311 Abs. 1 BGB), der mit Begründung der Forderung oder auch nachträglich geschlossen werden kann.

Da ein solcher Vertrag für den Schuldner nur rechtliche Vorteile bietet, ist nach § 151 Abs. 1 BGB eine ausdrückliche Erklärung der Annahme durch ihn entbehrlich. Man spricht daher auch von einer Rangrücktrittserklärung, statt von einer genau genommenen vorliegenden Rangrücktrittsvereinbarung. Die Rangrücktrittsvereinbarung lässt den Bestand der Forderung als solche unberührt und gibt dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht.

Inhalt der Rangrücktrittsvereinbarung

Hauptinhalt der Rangrücktrittsvereinbarung ist das Zurücktreten einer Forderung gegenüber den Forderungen ohne Rangrücktritt. Rangrücktrittsvereinbarungen können unterschiedlichen Inhalt haben. So werden folgende Arten unterschieden:

Rangrücktritt in Form eines Besserungsscheins
Bei einer Vereinbarung über einen Besserungsschein handelt es sich um einen auflösend bedingten Forderungsverzicht. Dies bedeutet, dass zunächst auf die Forderung verzichtet wird; diese aber dann wieder auflebt, wenn die Krise überwunden ist und künftige Gewinne anfallen, aus denen die Forderung bedient werden kann. Folge des auflösend bedingten Verzichtes ist, dass akzessorische Sicherungsrechte wegfallen. Davon zu unterscheiden ist der unbedingte Forderungsverzicht. Bei einem Forderungsverzicht handelt es sich um einen Erlassvertrag nach § 397 BGB, der zu einem Erlöschen der Forderung (§ 362 BGB) und der akzessorischen Sicherungsrechte führt. Im Gegensatz dazu bleiben die Forderung und die Sicherungsrechte beim Rangrücktritt bestehen.

1. einfache Rangrücktrittsvereinbarung
Die einfache Rangrücktrittsvereinbarung sieht vor, dass die Forderung hinter die Forderungen aller übrigen Gläubiger zurücktritt. Der Rangrücktritt kann sich dabei nur auf die gegenwärtigen, aber auch auf die zukünftigen Forderungen beziehen. Beim einfachen Rangrücktritt kann die zurücktretende Forderung bereits dann wieder ganz oder teilweise zurückbezahlt werden, wenn alle vorrangigen Forderungen bedient wurden. Eine Beschränkung der Rückzahlung aus künftigen Gewinnen, aus dem frei verfügbaren Vermögen oder aus dem Liquidationserlös findet dabei nicht statt. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht ein einfacher Rangrücktritt im Rahmen einer Überschuldungsbilanz jedoch nicht aus, um einen Ausweis im Überschuldungsstatus zu verhindern. Hierzu ist ein qualifizierter Rangrücktritt notwendig.

2. qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung
Beim qualifizierten Rangrücktritt tritt die Forderung nicht nur hinter die Forderungen al-ler übrigen Gläubiger zurück. Vielmehr kommt hinzu, dass die Forderung nur aus dem frei verfügbaren Jahres- oder Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft übersteigenden frei verfügbaren Vermögen geltend gemacht werden darf und zwar auch nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und vor den Einlagerückgewähransprüchen von Mitgesellschaftern. Der qualifizierte Rangrücktritt führt dazu, dass die Verbindlichkeit in der Überschuldungsbilanz nicht auszuweisen ist.

Bisherige Unklarheiten

Die Beseitigung der Überschuldung zur Unternehmenssanierung war mit steuerlichen Risiken behaftet. Bisher war nicht abschließend geklärt, ob die Finanzverwaltung den qualifizierten Rangrücktritt einem Forderungsverzicht gleichstellt oder zumindest an § 5 Abs. 2 a EStG misst. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 a EStG darf in der Steuerbilanz keine Verbindlichkeit angesetzt werden, wenn die Verpflichtung nur zu erfüllen ist, soweit künftige Einnahmen oder Gewinne anfallen. Eine solche Verbindlichkeit darf in der Steuerbilanz erst angesetzt werden, wenn diese Einnahmen oder Gewinne angefallen sind.

Sowohl beim Verzicht als auch bei Anwendung des § 5 Abs. 2 a EStG muss die Gesellschaft die Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern in der Steuerbilanz auflösen. Die Gesellschaft erzielt dadurch dann einen außerordentlichen Ertrag, der sich nach Wegfall des  Sanierungsprivilegs (§ 3 Nr. 66 EStG) gewinnrealisierend auswirkt und nur unter den ganz engen Voraussetzungen des BMF Schreibens vom 27.03 2003 (Erlass oder Stundung aus sachlichen Billigkeitsgründen) steuerfrei wird.

Damit bestand das Dilemma, dass die Verbindlichkeit beim einfachen Rangrücktritt in der Steuerbilanz auszuweisen ist, dadurch aber die Überschuldung nicht beseitigt wird. Der qualifizierte Rangrücktritt beseitigte zwar die Überschuldung, war jedoch mit dem steuerlichen Risiko der Gewinnerhöhung behaftet.

Klarstellung durch den BFH und die Finanzverwaltung

Der BFH hat in seinem Urteil vom 10.11.2005 und sodann die Finanzverwaltung mit dem BMF Schreiben vom 08.09.2006 ausdrücklich klargestellt, dass auch eine mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit zu passivieren ist und § 5 Abs. 2 a EStG auch auf diesen Fall nicht anwendbar ist. Hieraus folgt:

1. In der Überschuldungsbilanz ist eine mit einem qualifizierten Rangrücktritt behaftete Verbindlichkeit nicht zu passivieren, da die zurücktretenden Gesellschafterforderungen im Insolvenzfall das Vermögen nicht schmälern.

2. In der Handels- und Steuerbilanz der Gesellschaft sind sowohl der einfache als auch der qualifizierte Rangrücktritt als Verbindlichkeiten zu passivieren. Der Rangrücktritt ist bei der Verbindlichkeit selbst kenntlich zu machen oder im Anhang zu erläutern.

Formulierungsvorschlag

Um den Sanierungszweck sicherzustellen, erscheint daher folgender Formulierungsvorschlag zweckmäßig:

"Zur Vermeidung der Überschuldung oder eines sonstigen Insolvenzgrundes der Schuldnerin tritt der Darlehensgeber mit allen gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüchen, insbesondere aus und im Zusammenhang mit Ansprüchen aus (z. B. Darlehensvertrag vom …, einschließlich Tilgung, Verzinsung und Rückzahlung) im Rang hinter sämtliche Ansprüche aller anderen gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger der Schuldnerin zurück. Die Erfüllung solchermaßen nachrangiger Ansprüche kann nur aus einem etwaigen frei verfügbaren Jahres- oder Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin übersteigenden frei verfügbaren Vermögen geltend gemacht werden, und zwar nur nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO und im Range vor den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter im Sinne des § 199 S. 2 InsO".

Der Autor ist Mitglied in der Deutschen Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e.V.

Dr. Achim Walk
Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater
AWATAX Steuerberatungsgesellschaft mbH
München
www.awajur.de