Für die Einstufung als Nebentätigkeit spielt der der Beschäftigung zugrunde liegende Vertrag keine Rolle. Der Arbeitnehmer kann aufgrund eines Arbeits-, Werk- oder Dienstvertrags tätig werden. Hauptbeschäftigung ist dabei die Tätigkeit, auf der in finanzieller oder zeitlicher Hinsicht der Schwerpunkt liegt.

Hauptarbeitgeber hat Ansprüche innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit

Der Arbeitsvertrag mit dem Hauptarbeitgeber verpflichtet den Arbeitnehmer, die versprochenen Dienste innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit zur Verfügung zu stellen. Außerhalb der vereinbarten Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer berechtigt, zu tun und zu lassen, was er möchte. Denn ein Arbeitnehmer stellt einem Arbeitgeber grundsätzlich immer nur einen Teil seiner Arbeitskraft zur Verfügung. Nur für die vertraglich bestimmte Arbeit und Arbeitszeit ist er verpflichtet, sich mit seiner Arbeitskraft uneingeschränkt - also in vollem Umfang - einzusetzen. Nach Ablauf der vertraglich bestimmten Zeitspanne steht es ihm jedoch frei, seine Zeit nach seinen Wünschen zu nutzen und z. B. seine Arbeitskraft anderweitig einzusetzen. Er kann seine Arbeitskraft für private Angelegenheiten - beispielsweise für den Bau einer Garage - verwenden oder eine weitere entlohnte Tätigkeit ausüben.

Jeder Arbeitnehmer darf daher mehrere Jobs haben, solange und soweit er gegenüber keinem Arbeitgeber durch den jeweils anderen Job seine Pflichten verletzt. Eine Pflichtverletzung kann aber z. B. eintreten, wenn sich die Arbeitszeiten überschneiden oder wenn zwischen den Arbeitgebern ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Mehrfachbeschäftigungen sind erlaubt, wenn und solange sie zeitlich nicht kollidieren (BAG -Urteil vom 19.6.1959 - AZ: 1 AZR 565/57 = DB 1959, 1086).

Verboten ist der Zweitjob, wenn

• die Nebentätigkeit gegen zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften - z. B. Arbeitszeitgesetz - verstößt und
• die hauptberufliche Arbeitstätigkeit durch die Nebentätigkeit in unzulässiger Weise beeinträchtigt wird.

Nebentätigkeitsgenehmigungen

Im Einzelarbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrag kann den Arbeitnehmern die Aufnahme einer Nebentätigkeit untersagt sein. Durch ein Nebenbeschäftigungsverbot kann der Arbeitnehmer aber grundsätzlich nicht daran gehindert werden, seine gesamte Arbeitskraft zu verwerten. Dies ergibt sich aus Artikel 2 GG = Persönlichkeitsrecht und Artikel 12 GG = Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes, Berufsfreiheit.

Der Hauptarbeitgeber darf den Arbeitnehmer in der Verwertung seiner Arbeitskraft nur dann einschränken und ein Nebenbeschäftigungsverbot aussprechen, wenn er an der Einschränkung ein berechtigtes Interesse hat (BAG vom 26.8.1976, AZ: 2 AZR 377 / 75 = DB 1977, 544 = BB 1977, 144). Dies ist immer dann der Fall, wenn die vom Arbeitnehmer vertraglich geschuldete Leistung durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt wird.

Enthält der Arbeitsvertrag eine Klausel, nach der jede Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung durch den Arbeitgeber bedarf, verbietet diese Klausel nicht jegliche Nebentätigkeit. Nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte muss der Arbeitgeber seine Genehmigung nämlich immer dann erteilen, wenn und soweit die weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers die Interessen des Arbeitgebers und seines Unternehmens nicht berührt.

Wichtig

Es ist kein Verbot eines Zweitjobs, wenn der Arbeitgeber hiervon lediglich informiert werden will! Wird diese Information unterlassen, liegt eine Verletzung des Arbeitsvertrags vor, die den Arbeitgeber zu einer Abmahnung berechtigt.

Dass Nebentätigkeiten grundsätzlich erlaubt sind, bedeutet aber nicht, dass der Arbeitgeber jede Art von Nebentätigkeit hinnehmen muss. Der Arbeitnehmer darf nur solche Nebentätigkeiten aufnehmen, mit denen er nicht gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht aus dem Hauptarbeitsvertrag verstößt.

Der Arbeitnehmer hat bei der Aufnahme einer Nebentätigkeit die Pflicht zu prüfen, ob er mit der Nebentätigkeit

• gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag des Hauptarbeitsverhältnisses verstößt,
• Rechte und Interessen des Hauptarbeitgebers verletzt, 
• gegen gesetzliche Vorschriften verstößt.